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三、甲報考調查人員特種考試，考選部以其報考資格不符規定為由，函覆甲不得應考。甲不服，提起行政救濟，惟考試舉行在即，甲應循何種暫時權利保護途徑，以爭取及時參加此次考試的機會？（25 分）

（101調查局三等）

• 首先，應注意各種暫時權利保護種類之要件，特別是於不同個案中，究竟應該使用停止執行、保全處分或者是定暫時狀態處分，有時難以辨別。
• 而本題只有一個問題，圍繞在本案事實上，非常明確。是以應先定性考選部函覆甲不得應考之性質，定性完後，才能就「如何救濟」進行探討。須注意任何行政法之題目，都少不了為行政行為「定性」之程序。
• 而提起之訴訟類型，亦關乎暫時權利保護手段之選擇。在此很多人都會忽略行政訴訟法第116條其實也有停止執行之規定，而只想到同法第298條第1項的保全處分，這是個容易錯漏的地方，務必注意。

• 本題需先獨立開標定性該拒絕應考之函覆為行政處分之性質。另外，在小前提應先引用行政訴訟法第298條第2項定暫時狀態處分之條文及要件進行闡述。
• 而在大前提部分，需先定性該拒絕應考之函覆為行政處分之性質。接下來必須就本題事實代入定暫時狀態處分之要件進行涵攝，進而得出符合定暫時狀態處分聲請要件之結論。
• 最後應特別注意的是，定暫時狀態處分之要件，實務上發展出「利益衡量」原則以衡量定暫時狀態處分之必要性及避免急迫危險之要件，在此務必於涵攝內容中寫出。

• 按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1項定有明文。
• 經查，本題考選部否准甲應考調查局考試之函覆，係基於考試主管機關之地位，對甲申請應考之具體事件所為作成使其應考試權利受限制效力之單方行政行為，從而具有行政處分之性質。

• 按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。
• 復按，實務上衡量個案是否符合上述定暫時狀態之要件，發展出以下之利益衡量模式：
  (1) 必要性

  亦即法院應先衡量，只有在本案權利存在之蓋然性自須較高時（非顯無勝訴之可能），所聲請之定暫時狀態處分，始得謂有必要性。

  (2) 須為防止發生重大或避免急迫危險

  最高行政法院實務認為，所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言 。

• 從而本題情形，甲得主張於訴訟中之考試資格存在之蓋然性較高，且如不暫准其參加考試，會對甲造成難以回復之重大損害，且考試在即，具有定暫時狀態處分之急迫性。從而得依行政訴訟法第298條第2項向法院聲請裁定暫時准許該次考試之定暫時狀態處分。