申寫論正單元
- 題目
- 建築法第15條第2項規定：「營造業之管理規則，由內政部定之。」假設內政部因此於營造業管理規則第31條第1項中規定：「營造業如有未經請准建築許可，擅自施工建造違章建築之行為者，由直轄市或縣（市）主管機關報請中央主管機關核准後，廢止其營造業登記。」今有臺北市某甲營造公司在民國（下同）98年7月1日涉嫌有擅自施工建造違章建築之行為，臺北市政府於100年6月3日發現後，乃報請中央主管機關內政部核准後，臺北市政府在100年7月5日廢止某甲之營造業登記。某甲認為本件廢止之行為，欠缺法律依據，且該項擅自施工行為，是其公司員工個人行為，負責人並不知情，請問：
(一)本件廢止某甲營造業登記之行為，有無行政罰法之適用？理由何在？（8分）
(二) 某甲對於臺北市政府廢止其營造業登記，如有不服，應如何提出權利救濟？在實體上應可如何主張？（10分）
(三)行政法院對於營造業管理規則第 31 條第 1 項規定，可否進行違法審查？理由何在？（7分）
【自創題】
- 解析
- 本題考出司法院大法官釋字第394號解釋。同時就行政罰法第2條之立法所衍生出「裁罰性」認定不易之問題。其中亦就法律保留之行政法一般原理原則作測驗，以提醒考生，法律保留在法規命令之領域甚為重要，不僅是憲法層次之問題，也是行政法層次之問題。
- 難度
- ★★★★★
- 誤區
-
- 須留意，裁罰性區辨之前提，是行政罰法第2條立法不當，需先寫出裁罰性判斷方式。
- 另外，基於行政救濟係個案救濟，行政法院不得審查法規命令之合法性，但得拒絕適用該法院認為違法之命令，此涉及權力分立之問題。
- 參考資料
- 邱顯丞(葛律師)(2023)，《行政法(概要)》，高點文化，頁4-13。
- 正解
-
- 第一小題，應寫出其他種類行政罰之裁罰性區辨，之後再據以判斷本題之廢止營造業登記行為為行政罰。
- 第二小題，既然甲係受行政罰，則其應得對該裁罰處分提起訴願、行政訴訟救濟。其並可主張該裁罰係基於踰越授權範圍之法規命令作成，違反法律保留。
- 第三小題，務必先交代為何法院不得審查通案性之法規命令。
- 參考詳解
- (一)台北市政府廢止其營造業登記，因該廢止處分具裁罰性，故有行政罰法之適用：
- 按「本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1項對行政處分有作定義性規定。而行政罰亦屬行政處分之一種，故學說及實務上又稱為「裁罰性不利處分」。而裁罰性不利處分與一般管制性不利處分之區別，端視該處分有無對過去違反行政法上義務為非難之「裁罰性」而定。
- 本件台北市政府廢止甲營造公司之營業登記，係對於甲營業登記之授益處分生廢止之效果，使甲無法再繼續合法營業。該台北市政府對於甲擅自違規施工之具體事件，單方為廢止行為應對甲生不利之外部效力，應為行政程序法第92條第1項行政處分之性質。
- 惟有爭議的是，本廢止處分究竟有無裁罰性?依題意所提供之營造業管理規則第31條第1項規定，營造業如有未經許可擅自施工建造違章建築之行為者，直轄市或縣（市）主管機關報請中央主管機關核准後，得廢止其營造業登記。似認該廢止行為，應係對營造業過去擅自未經許可，違反行政法上許可義務而興建違建之行為予以非難之手段。
- 綜上，故雖廢止行為係基於營造業「管理」規則而為之，然細究該規範之內容，應非基於對甲所為未來不得再擅自未經許可施工違建之管理措施，而非管制性不利處分，而是對於甲過去違反行政法上義務行為之非難。故本題理由在於該廢止處分具裁罰性，故為一行政罰，而有行政罰法規定之適用。
- (二)甲得提起撤銷訴願及撤銷訴訟以資救濟，可依據之理由如下：
- 按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第1條第1項及行政訴訟法第4條第1項定有明文。
- 復按「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條第2項訂有明文。是以，如受行政罰之公司或組織得提出反證，則得推翻故意過失之認定，而主張不予受行政裁罰。
- 本件甲應得對該廢止營造業登記之行政罰提起撤銷訴願及撤銷訴訟，以請求排除撤銷處分之效力，以回復登記未被撤銷之狀態。另，甲得主張該公司員工個人行為與公司無關，其若可提出反證推翻該故意過失之推定，則甲得依行政罰法第7條之規定主張該裁罰處分違法而應撤銷之。
- (三)行政法院不得直接對營造業管理規則第 31 條第 1 項規定進行違法審查，理由如下：
- 按「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。」司法院大法官釋字第216號解釋文有其見解。意即各級法院法官於審理時不受行政機關訂定之行政命令所拘束，但不得直接宣告命令違法違憲而撤銷之。因行政訴訟法並未賦予一般法院法官有對抽象法規違憲審查之權限。
- 而本件營造業管理規則，依題示乃由建築法第15條第2項授權訂定，對於不特定營造業者生抽象之規制效力，性質上屬行政程序法第150條第1項之法規命令，而屬行政命令之一種。故依上述司法實務見解，本件於行政法院審理時，並不受該營造業管理規則之拘束，並得依據法律表示與該營造業管理規則不同之見解。故行政法院得於訴訟審理中，附帶審查該營造業管理規則之合法性及合憲性，但如認為該規則違法，僅得拒絕適用，不得撤銷之。
- （字數：1,511）
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