申寫論正單元
- 題目
- 甲向臺北市政府建築管理工程處（以下簡稱建管處）申請發給建築許可，承辦人審查甲之申請案後，認為要件不符，乃駁回甲之申請，但駁回函件並無救濟教示之記載。問：
【題組】1.若甲對該駁回於行政訴訟救濟程序中，該地因地質鬆軟又適逢梅雨季，若不及時整地先行動工則有水土流失之危險，則甲於行政訴訟中得為如何向法院主張暫時權利保護？（15分）
【題組】2.若建管處核發給甲建照，但載明甲雖可立即動工興建房屋，附款要求甲於房屋建造完工前應於建築基地周圍建造擋土牆，若甲蓋好房屋後遲遲不建擋土牆，建管處得如何處理？（10 分）
【自創題】
- 解析
- 本題結合行政訴訟暫時權利保護與附負擔附款之廢止。而暫時權利保護一向為考試之熱門，不管是在選擇題或者是申論實力題都會考出。像是今年剛考完的高考行政法第2題，就考出了行政訴訟中如何選擇暫時權利保護類型。故行政救濟暫時權利保護考點的考試趨勢，讀者務必留意與熟悉。
- 難度
- ★★★★☆
- 誤區
-
- 必須留意，行政行為決定了行政訴訟之訴訟類型，而行政訴訟之訴訟類型又決定了聲請暫時權利保護之類型，環環相扣，行政訴訟法第116條停止執行與第298條假處分不得混用。
- 而附款不履行如何處理，行政程序法第123條有得廢止授益處分之特別規定，必須寫出。另外，亦需同時提及行政機關得啟動行政執行，促使甲履行負擔之附款。但行政執行之措施必須寫對。
- 參考資料
- 邱顯丞(葛律師)(2022)，《行政法(概要)》，高點文化，頁7-109~7-110、19-42~19-45。
- 正解
-
- 首先，應先論述暫時權利保護之條文與判斷聲請暫時權利保護種類之標準。
- 第二，就第一小題之情形，由於應提起之訴訟類型為「課予義務訴訟」，故對應到的暫時權利保護種類，就是第298條之假處分，而且係有水土流失的危險，需要請求一定之譏及行為，故應論述要依同條第2項聲請「定暫時狀態處分」。
- 第三，就第二小題之情形，應先定性附款之種類，再引用行政程序法第123條第3款之規定，論述行政機關此時可以直權廢止該授益處分。
- 參考詳解
- (一)甲得於行政訴訟繫屬中依行政訴訟法第298條第2、3項之規定向法院聲請定暫時狀態處分：
- 按行政處分之效力或執行，原則上不會因為行政訴訟之提起而停止。故於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。狀態處分，係指聲請人請求法院作成「改變現狀」之假處分內容而言，而聲請定暫時狀態處分之要件有3：
(1)所爭執之法律關係具有公法性質
(2)必要性
亦即，應先直接判斷聲請人所依據的本案請求是否有理由，即關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。
(3)須為防止發生重大或避免急迫危險 - 而本件係甲申請建照被駁回，其所提起之行政訴訟類型，應為課予義務訴訟。而甲此時之訴求係要求「及時整地先行動工」之積極作為，而在該動工係必須有建照處分方得為之之公法性質下，如甲得證明該建照處分核准權利存在之蓋人性較高，且係避免土石流失之急迫危險，則甲此時應得依上述行政訴訟法第298條向法院聲請假處分，以請求法院裁定甲得無待判決作成即得先暫時整地動工。
- 附此而論，依據行政訴訟法第299條之規定，聲請假處分與停止執行係處於「互斥關係」。又依實務之見解，如人民因行政機關對其依法申請之案件予以駁回之處分，縱經停止執行，僅回復至原未否准前之狀態，即難認有聲請停止執行之利益。故應認為甲此時並不得依行政訴訟法第116條聲請停止執行，蓋停止執行本係假處分之代替制度是也。
- 按行政處分之效力或執行，原則上不會因為行政訴訟之提起而停止。故於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。狀態處分，係指聲請人請求法院作成「改變現狀」之假處分內容而言，而聲請定暫時狀態處分之要件有3：
- (二)建管處此時可職權廢止該建照處分或依行政執行之手段督促甲履行負擔，試述如下：
- 按行政處分之附款，係行政機關所附加獨立於行政處分內容以外對於處分相對人之規制。而依行政程序法第93條第2項規定，附款有「期限、條件、負擔、保留行政處分之廢止權、保留負擔之事後附加或變更」五種，其中負擔係指與主行政處分之效力並無關連，其係獨立可分之對於處分相對人所課予之額外規制而言。
- 復按附負擔之行政處分，如受益人未履行該負擔者，此時即得排除信賴保護之適用。行政機關得依同法第123條第3款廢止合法之授益處分。
- 從而本題建管處核發予甲建照處分時，附加要求「甲於房屋建造完工前應於建築基地周圍建造擋土牆」之附款。然該附款之實現與否，並不會影響該建照處分之效力，亦即甲得馬上動工。是以該興建擋土牆之附款種類，並非條件，而係與主行政處分效力可分之「負擔」。
- 綜上，本題若甲於房屋興建完後，仍未履行附負擔附款所載興建擋土牆之義務，則此時即可排除信賴保護之適用，從而建管處得依行政程序法第123條第3款之規定，廢止合法之建照處分。另行政機關亦得依行政執行法之規定，以代履行及直接強制之方式，督促甲履行負擔之附款。
- （字數：1,170）
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