三、甲、乙、丙三戶人家，甲居中，乙、丙分別為甲之左鄰及右舍。不過丙因病長期住院，故家中荒廢已久。某日甲拆除其住屋，並向所在地A市政府申請取得建造執照，準備原地動工興建新豪宅。而該擬新建之豪宅，依其計畫，顯有淘空丙屋地基之可能，但對乙屋毫無影響。由於甲、乙二人關係素來不佳，因此當乙得知情事後，遂逕以甲擬新建之豪宅將損及丙屋為由，自為訴願人提起訴願，請求撤銷甲所取得之建造執照；並在訴願遭駁回後，又自為原告提起撤銷訴訟。此外，因甲在乙之訴願遭駁回後已著手動工，乙爰於提起撤銷訴訟之同時聲請停止執行，以防丙屋地基果因相關工程而遭淘空。試問：
(一)當甲擬新建之豪宅，證實有可能淘空丙屋地基，而致A市政府發給之建造執照明顯違反建築法規時，行政法院得否因而判決乙勝訴，撤銷系爭建造執照？（10分）
(二)在乙所聲請之停止執行程序中，如相對人A市政府指出建造執照無執行力，故不能適用停止執行，且同時主張乙之本案顯無勝訴希望，而請求行政法院駁回其停止執行之聲請時，A市政府之這兩項主張，行政法院應否採納？（30分）
【110警察法制第三題】

• 行政訴訟法第107條有關提起行政訴訟之一般實體判決要件，務必有印象。本題相關者為同條第3款「原告或被告無當事人能力者」。本題乙代替丙起訴，然而乙與丙之間並無任何委任關係或者利害關係，則縱使丙之地基可能被掏空，行政法院仍不能為實體有無理由之判決。
• 而第2小題須注意相對人A市政府有提出兩個爭點，在作答時務必都要回答到，以免回答不完整被扣分。

• 首先應先說明行政訴訟之訴訟要件有分為一般實體判決要件與特殊實體判決要件。如果欠缺一般實體判決要件，則行政法院應依行政訴訟法第107條裁定駁回。
• 接著必須說明行政訴訟法停止執行制度之意義，停止執行係採「效力說」，亦即停止行政處分之執行力及效力。而聲請停止執行之第二個要件即「本案訴訟非顯無勝訴希望」，法院才能下停止執行之暫時處分裁定。本題需要先說明聲請停止執行之要件，接著就此兩點分別函攝。

• 按提起行政訴訟必須符合一般實體判決要件與實體判決要件。亦即提起之訴訟首須符合行政訴訟法第107條第1項各款之一般實體判決要件。如果欠缺，則法院應該先命補正，不能補正或者命補正不為補正者，行政法院不能為實體有無理由之判決，而應依本條裁定駁回原告之訴。
• 經查，本題乙係甲之鄰居，而乙雖為鄰人，然其所提起之訴訟係以甲擬新建之豪宅將損及丙屋為由提起撤銷訴願，經訴願遭駁回後，又自為原告提起撤銷訴訟。而本題乙雖為鄰人，然其非基於其自身權利有受侵害之情形，對於該處分提起撤銷訴訟，由於本題撤銷建照事件並非行政訴訟法第9條之公益訴訟，故可以認為乙提起本件訴訟當事人並不適格，行政法院應依行政訴訟法第107條第3款駁回乙之訴訟，而不得經實體審酌後判決乙勝訴，撤銷系爭建造執照。

• 按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。行政訴訟法第116條第2項規定行政訴訟中聲請停止執行之要件。而本條雖稱作「停止執行」，然非僅指行政處分之執行，而係「阻止行政處分效力之發生」。亦即，聲請停止執行之目的，在於「阻止行政處分發生法律上或事實上之效果」，故不限於下命處分才得對之聲請停止執行，不排除確認及形成處分。
• 而有關上述停止執行之要件，續述如下：
  (1)「執行將發生難於回復之損害」且「有急迫情事」
  實務及學理認為，停止執行之聲請，應以聲請人受侵犯之公法上權利或法律上利益，如果將來要加以填補時，有無可能回復到其未受侵犯前之整體「固有狀態」?回復之蓋然性有多高?與原來為侵害行為之公益目的及侵害方式來加以比較，回復費用是否過鉅，而在經濟成本考量上，難以被接受?等情況判斷「執行將發生難於回復之損害」。上述之判斷，亦稱作「利益權衡模式」。另所稱「急迫之情事」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。
  (2)停止執行對公益無重大影響
  所謂「對公益有無重大影響」，應依利益衡量原則，審酌該停止執行對於當事人所獲得之利益與對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之。
  (3)原告之訴在法律上非顯無理由
  此為消極要件。實務上認為，所聲請保全之利益，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時 ，即為原告之訴非顯無理由之情形。
• 本題，A市政府第一個主張認為指出建造執照無執行力，故不能適用停止執行。然依上述，行政訴訟法之停止執行制度，係採「效力說」，亦即停止執行之意係「停止處分之效力及執行程序」。故而該建照處分雖然為形成處分，此時仍有提起停止執行之可能。故A市政府第一個主張行政法院並不能採納。
• 另外，A市政府第二個主張認為乙之本案顯無勝訴希望，而請求行政法院駁回其停止執行之聲請。則依上述第一小題之結論，乙提起本件訴訟係當事人不適格，故行政法院並不需要實體審查即應裁定駁回乙之訴訟，可以認為乙提起本件訴訟，進而聲請停止執行，並不符合行政訴訟法第116條第2項「本案在法律上顯無理由」之要件。故而，行政法院在此應採納A市政府的第二個主張。