四、警察專科學校辦理某年專科警員班正期學生組行政警察科學生招生，於招生簡章載明：「前列各科畢業生在○年○月○日前，仍未經警察特考及格而分發任職者，應賠償在學期間之全部費用。」在此所定「賠償」之性質為何？請說明之。（25 分）
【109警察法制三等第四題】

• 本題有兩個層次的問題需要注意。第一個需要注意的地方是，作答時須先對該契約之性質作定性，才能夠考慮適用行政程序法第149條之規定。如果本題學校與學生之間的關係不是行政契約，就當然沒有第149條規定的適用，切記。
• 第二個層次，行政契約引用行政程序法第149條準用違約金之規定，必須注意是在「行政程序法沒有規定」，而行政契約出現問題需要適用規範沒得適用的時候，才會討論可不可以準用民法規定的問題。這個是前理解，並不能一概認為行政契約可以準用民法的全部規定。

• 首先應就警察專科學校與入學生因該簡章所成立之行政契約關係加以定性，重點在敘明為何依簡章由警專與學生成立之關係為行政契約關係。
• 接著，必須引用行政程序法第149條民法準用違約金之規定，並說明適用本條準用民法之要件。
• 最後，就本題情形進行涵攝，引用最高行政法院106年3月份第1次庭長法官聯席會議，說明該約定是經過行政程序法第149條準用民法第250條而為違約金之約定。

• 按實務上判斷行政契約與私法契約之要件，悉以「契約標的理論」為主、「契約目的理論」為輔之判斷模式。契約標的係以契約給付內容觀之，藉由吳庚大法官釋字第533號斜停意見書所提出之判准，首須當事人一方為行政機關，其次如契約如具有下述公法標的之一，即屬行政契約。一為行政處分以契約代替、二為約定內容涉及人民公法上權利義務、三為約定內容係行政機關附有作成公權力行為之義務、四為約定內容顯然偏袒行政機關之一方者。另外，如客觀上契約之目的係為公益目的，則亦可於契約中性時作為輔助判斷契約屬性之判准。
• 經查，本題警察專科學校與入學就讀之學生約定由警專無償提供公費及生活津貼予學生，其目的在於使甲在學期間免於經濟負擔，專心接受警察養成教育，期能於畢業後，在特定年限前通過警察特考及格，適時分派任職補充基層警察之員額。在本題沒有附契約條文供判斷下，於契約目的上，可以認為警專之所以負有支付每月津貼及免學費予入學生之目的，在於「培養基層警察人員」之公益目的；而學生之給付義務，則係於「特定年限內考取警察並分發任職」。故客觀上，於契約目的觀之，應係作為行政機關之警專與入學生所簽訂之具有培養警察人才公益目的之行政契約。

• 按行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」 是以，民法有關契約之規定與行政契約性質不相排斥，且行政程序法沒有規定時，就可以依本條之規定準用民法之相關規定。
• 經查，簡章係載明「各科畢業生在○年○月○日前，仍未經警察特考及格而分發任職者，應賠償在學期間之全部費用。」，係規定與學生成立行政契約關係後，學生若不履行契約所定之內容，則須賠償相關公費。此約定之性質為何，最高行政法院106年度3月份第1次庭長法官聯席會議有列出兩說：
  (1)僅為行政契約之內容
  本說認為，招生簡章上載明賠償之義務，係作為與接受公費警察教育學生訂立行政契約之準據，核與法律強制或禁止規定無違，自得作為入學公費生與警察專科學校間成立行政契約之內容，訂約當事人均負有履行之義務。故而學生如無法於契約所定年限內通過警察特考並任職，則構成締約之基礎喪失，學生即喪失受領公費及津貼利益之正當性，本諸誠信原則及契約約定，自應依約履行全額賠償之義務。
  (2)為違約金之約定
  本說認為，雖契約中有約定賠償公費，然就「應於何時限考取並任職」之約定內容而言，並非警察專科學校與學生彼此間主要義務之約定。雖警察專科學校為確保國家培養警察人員且能及時補充及增加警員人力，始於招生簡章為上開約定，亦僅為確保債務之履行，故其約定學生不履行債務時，應賠償在學期間之全部費用，核其性質類如民法第250條規定之違約金性質，得準用民法關於違約金之相關規定。而可以接續討論違約金是否可酌減之問題。
• 管見以為，上述兩說皆有立論，然究其本質，契約本有主給付義務與從給付義務，而上述賠償在學期間公費之規定，明顯係學生在無法履行「特定期限前考上警察並任職」之主給付義務後，才會有後續賠償公費之違約問題。又行政程序法第149條規定，行政程序法未規定者，行政契約得準用民法之規定。而不管是行政契約或者私法契約都有可能生違約的情形，性質類似，又行政程序法沒有究違約金之規定下，自可依行政程序法第149條準用民法第250條以下有關違約金之規定。必要時得準用民法有關違約金酌減之規定，依實際履約情形降低違約金，以求橫平。是以，管見認為簡章中在此所定「賠償」之性質為警專與學生間係依上述準用民法的規定，為違約金之約定。