一、高雄市某地遭人非法棄置廢棄物，高雄市政府一時無法追查污染行為人，遂先依廢棄物清理法第 71 條第 1 項規定，函命該地之所有人甲限期清除處理（下稱 A 函）。屆期甲未清除處理，高雄市政府遂代為清除、處理，並函命甲於 1 個月內清償清除費用新臺幣 300 萬元（下稱 B 函）。屆期甲未為清償，高雄市政府乃移送法務部行政執行署高雄分署執行。該分署執行官乙要求甲陳報財產未果，即依行政執行法第 17 條第 1 項限制甲住居（下稱 C 函）。試問：

• （一）甲不服 A 函，主張其並非棄置廢棄物之行為人，主管機關命其清除處理系爭廢棄物，違反比例原則，甲之主張有無理由？（10 分）
• （二）甲不服 B 函及 C 函，應如何提起行政爭訟？（15 分）

【107地特法制】

• 首先，必須先就「基礎處分」之合法性做論述，而基礎處分是否符合比例原則之重點，在於行為責任與狀態責任之先後順序如何認定。在此必須引述最高行政法院95年度1月份庭長法官聯席會議決議之見解。
• 接著就是對於基礎處分所衍生之「執行行為」救濟之問題。在此必須清楚區分代履行與代履行費用之執行，有所不同。代履行之執行行為所生課予義務人的「執行費用」，是適用金錢給付義務之執行程序，與基礎處分之行為不行為義務之執行係由原處分機關自為執行有所不同。
• 但並無不同的是，對於執行程序所為之處分性質之執行命令或者不具處分性質之執行行為不服，皆要依行政執行法第9條聲明異議後，提起相對應之行政訴訟類型。在此讀者必須引述最高行政法院107年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議之見解。

• 首先應將行為責任與狀態責任之法理基礎做說明。原則上，行為責任與狀態責任之義務在於對於務有實際管領力或所有人，對於物負有一定之「社會責任」或者「防免義務」。此即基於所有權之社會義務性之展現。
• 接著，應就最高行政法院95年度1月份庭長法官聯席會議決議之見解為基礎對於本題所示處分是否有違反比例原則做論述。在此答題之重點在於「一時無法追查污染行為人」，此就決定了行為責任與狀態責任之先後關係中，應如何選擇對於狀態責任人作成處分之依據。
• 第二小題，應先分別論述B、C函之性質。在確定了BC兩函皆是行政執行法之執行程序中的執行命令後，在救濟部分就要結合最高行政法院107年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議之見解，闡明行政執行法第9條聲明異議的程序是「相當訴願程序」，變更了最高行政法院97年度12月份第3次庭長法官聯席會議決議之見解。

• 行政法第3條規定所稱之行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人而言。是以，行政罰以處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人為例外，合先敘明。
• 而行政法上之「比例原則」，依行政程序法第7條規定，係有三個子原則，分別依序之「適當性」、「必要性」、「狹義比例性」原則。其中必要性原則，係有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。
• 而最高行政法院95年度1月份庭長法官聯席會議決議亦表明見解，認為依建築法規定，對於違反同法第73條第2項規定，擅自變更使用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人。而行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外。建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。此係亦係比例原則於行政罰領域之展現。
• 從而，本件高雄市政府僅是「一時」無法追查汙染行為人，其應本於行政程序法之規定，職權調查真正汙染行為人為何，再命造成汙染之行為人清除其所造成之汙染，方能真正達成廢棄物清理法之立法目的。高雄市政府捨上述達成目的對甲侵害較小之方法，不繼續追查汙染行為人，反而作成之A函命土地所有人甲清除廢棄物，有違比例原則中之「必要性原則」。是以甲之主張，應有理由。

※ B函及C函為執行之命令及執行方法

• B函為具行政處分性質之執行命令
  依行政執行法第29條之規定，行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。前項代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納。而本件情形係高雄市政府自行代履行，雖不符合上述「委託他人代履行」之要件，惟符合行政執行法之立法精神，應可認為B函仍為本條命義務人繳納代履行費用之執行命令。
• C函為具行政處分性質之執行命令
  至於C函係依據行政執行法第17條對甲生限制遷徙自由之公法上效果，具有行政處分之性質。而限制出境屬於行政執行程序之一環，屬於執行命令之一種。

※ 最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議之見解

• 本決議認為，行政執行依其性質貴在迅速，如果對具行政處分性質之執行命令提起撤銷訴訟，必須依行政執行法第9條之聲明異議及訴願程序後始得為之，則其救濟程序，反較對該執行命令所由之執行名義行政處分之救濟程序更加繁複，顯不合理。
• 是以，對具行政處分性質之執行命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議程序，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴訟。已變更97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）決議之見解。

※ 對B函及C函之行政爭訟