二、某甲自宅頂樓之豪華空中花園，完全符合法規要求；但遭惡意檢舉，而被建管單位誤判為違建，限期拆除。甲因不諳法律，且工作繁忙，未尋求任何救濟；直至 2 個月之拆除期限屆滿，建管單位臨門強制執行時，始當場抗議。然建管單位自認依法有據，因此不顧甲之抗議，仍將空中花園悉數拆除完畢。甲甚感憤怒，遂以該管公務員有國家賠償法第 2 條第 2 項之情事為由，依同法第 10 條向建管單位請求損害賠償未果，遂提起國家賠償訴訟。試問：

• （一）甲提起之國家賠償訴訟，有無勝訴可能？（15 分）
• （二）假使甲於接獲拆除處分時隨即提起訴願，表示不服，但該空中花園在行政爭訟過程中因期限屆至而遭執行完畢，則甲能否及如何對拆除處分提起行政訴訟？（10 分）

• 首先，應先就第一次權利保護究竟有無優先於第二次權利保護之問題意識先行論述，在此許多考生會忘記國賠法第一次權利保護優先性之基本法理，在此務必要將學理正反意見寫出，不可遺漏。
• 而在行政爭訟中，行政處分因執行而消滅者，除考生必須注意引用行政訴訟法訴之轉換之條文外，亦須注意本題因處分已執行，故請求回復原狀，已不可能。是以亦須論及於行政訴訟中合併提起國賠訴訟之救濟方式，因本題主要係詢問甲「能否」及「如何」提起行政訴訟，且題示之重點在於甲欲請求國賠，故在此不得遺漏。

• 第一小題之大前提係上述「第一次權利保護」優先性是否具有正當性，進而於小前提中論述甲在疏未進行第一次權利保護之救濟時，即提起第二次權利保護之國賠訴訟，並無勝訴可能之結論。
• 而第二小題須先說明行政處分被執行而無回復可能性後，原則上提起之撤銷訴訟即無訴之利益。進而引用行政訴訟法第196條第2項之規定，作為大前提。
• 最後應特別注意的是，依行政訴訟法第196條第2項規定為訴之轉換後，亦得依同法第7條之規定，合併提起國家賠償訴訟之請求，在此務必於涵攝內容中寫出，方能與第一小題作呼應。

• 按學理有所謂「第一次權利保護優先原則」，係指人民如本得以第一次權利救濟之方式(透過行政訴訟之提起)排除公權力對其之侵害以回復原狀而得到存續保障，卻故意或過失而不為之，其後再逕以第二次權利救濟(即國家賠償)請求金錢填補其損害之價值保障。通說認為上述情形當事人本可以透過更直接之方式避免損害發生或擴大，卻不為之，從而有違誠信原則，固屬欠缺權利保護必要性之情形，應駁回之，否則亦有架空行政爭訟相關規定之虞。
• 此外，學說亦有認為，為免行政法院審判行政行為合法性之爭訟與普通法院民事審判國家賠償訴訟之判決結果產生矛盾，因此行政訴訟法第12條特別規定:「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」足證第二次權利救濟應以第一次權利救濟之結果為本。
• 惟亦有否定見解認為，若觀察本法第12條前後２項，可知立法者並未明確規定，須先行提起訴訟排除公權力之侵害，否則不僅僅是民事法院停止審判而已，如要貫徹第一次權利保護，民事法院應駁回其訴。是可認為該條並非強行規定，且國家賠償法也未另有特別限制，是現行法並不強制相對人履行第一次權利保護之訴訟程序。
• 管見以為，基於行政爭訟與國賠法之立法目的不同，面對尚可以訴訟方式請求排除損害之行政行為，當然較國賠訴訟要來的直接而可行。蓋提起行政爭訟尚可以請求回復原狀之必要處置，而國家賠償卻是以金錢賠償為原則。故而在認同第一次權利保護優先原則下，甲因過失而未提起撤銷訴訟請求撤銷拆除處分，即逕行提起國賠訴訟請求損害賠償，即有違第一次權利保護優先性。甲不諳法律及工作繁忙，並不能排除其因過失為提起救濟之責任。是以認為甲提起之國家賠償訴訟，並無勝訴之可能。

• 按「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」、「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第196條第2項、第7條定有明文。
• 經查，甲原本對該除處分提起行政爭訟，惟該處分於爭訟期間已執行完畢，亦即甲之房屋已被建管單位拆除而無回復之可能，是以甲所提之撤銷訴願或撤銷訴訟，已無權利保護必要。然其亦有請求確認拆除處分違法的即受確認判決之法律上利益，故甲此時得依上述之規定，聲請法院轉換審理確認該拆除處分違法之訴。
• 另外，甲於聲請轉換審理確認該拆除處分違法訴訟，亦可依行政訴訟法第7條之規定合併請求建管單位誤為拆除所造成甲財產損害之國賠訴訟，以為第二次權利保護。蓋此時甲已善盡對處分提起第一次權利保護之義務。