一、 甲為A直轄巿巿政府專員，其105年年終考績經該府評定為丙等。試問：甲對該考績之評定不服，得否提起行政救濟？若甲提起行政救濟，受理救濟機關對該考績評定之審查密度為何？（25 分）（106高考三級）

• 申論實例題中若有多個問號，記得如行有餘力，盡量要就各問號分別設標題獨立回答各個問號之問題，避免團塊式作答。
• 本題第二個重點，在於「丙等考績」究竟是行政處分或者是行政處份以外之措施。這部分襯托出了最高行政法院庭長法官聯席會議決議之重要性。雖然上述決議制度已經被最高行政法院大法庭制度所取代，但過往作成的決議，今年(109年)的高普考還是一直出現，故在此考生不得輕忽而不予學習。
• 本題第三個重點，在於對於「高度屬人性之決定」，究竟是屬於「行政裁量」或者是「判斷餘地」的問題。很多考生都會將上述兩個概念搞錯，然或寫錯定義，整題歪掉。要注意有關法律「構成要件」的解釋，進而作成認定者，是行政機關運用「不確定法律概念」所要處理的。然行政機關對於不確定法律概念的解釋，涉及高度科技性、屬人性、風險決定事項時，則此時應承認行政機關在此有「判斷餘地」，行政法院在受理此種涉及此部分之行政訴訟時，除原處分有判斷瑕疵之情形外，行政法院應該尊重行政機關之專業判斷。亦即在事涉行政機關判斷餘地之事項時，行政法院之審查密度，即有下降，應予注意。

• 破題時，應首先說明公務員之救濟區分為「復審」及「申訴、再申訴」之雙軌制，實務上並以「影響是否重大」區分對於更務員措施是否為行政處分而異其救濟途徑，以作為大前提。
• 進行本案涵攝時，即應提及最高行政法院104年8月份第2次決議及釋字第785號之見解，以論證出完整之救濟途徑。
• 第二小題，應先於大前提敘述「不確定法律概念」與「判斷餘地之概念」，以勾勒出原則與例外關係。之後於小前提涵攝時，即得將公務員人事考評之事項所作成之決定連結至「判斷餘地」之概念，進而論證出救濟機關對於本案之審查密度。

• 特別權力關係係源自於德國19世紀警察行政法之傳統產物，彼時之行政法強調「由上而下」之權力支配關係，在諸如公務員、軍人、監所之關係中，上級對下級有懲戒權、受懲戒人無法提起救濟、當事人權利義務關係不明確等特徵。
• 而德國之特別權力關係法制遂為我國所繼受，然隨時代變遷，特別權力關係之見解已不符時宜。亦透過大法官解釋逐步破除。
• 司法院大法官釋字第785號解釋即對於公務員特別權力關係作成突破性見解，該號解釋認為，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。可以認為本號解釋正式突破長存公務員法制已久之特別權力關係。

• 該決議認為服公職之權利，包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權。而公務員年終考績考列丙等之法律效果，除最近 1年不得辦理陞任外，未來 3年亦不得參加升官等訓練，於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大。基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救濟之理。

• 判斷餘地之定義：
  所謂判斷餘地係指：行政機關將系爭法令，「適用」具體事件之際，法院於事後審查時，尊重前開決定之判斷。按「法令得否適用於事實」之判斷，有時即難期待「行政與法院間」意見一致，甚至法院亦無能力充分確認 ，則主管機關既於認定上，較諸法院具備專業或經驗，即應尊重該決定為宜。
• 判斷餘地之斟酌事項：
  司法院釋字第 553 號曾表示，關於行政機關享有判斷餘地時之審查密度，行政法院僅得於行政行為是否具下列情形加以審查：
  
  1. 事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。
  2. 原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。
  3. 有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？
  4. 法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？
  5. 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範？
  6. 是否尚有其他重要事項漏未斟酌。
• 本案情形及處理
  由於公務員之人事考評，涉及公務員之適格、能力及績效，須由上級長官與其長期相處，且與其他公務員相互比較後，故類此考評工作，富高度屬人性，而具有判斷餘地。衡諸前述，除系爭考績違反相關人事法令規定，具有法定程序上之瑕疵、對事實認定有違誤、未遵守一般公認價值判斷之標準、有與事件無關之考慮牽涉在內及有違反平等原則等情事外，長官對部屬所為考績之判斷餘地，法院應予尊重。