設有某市立交響樂團，依聘用人員聘用條例，於其官方網站公告甄選樂團專任指揮及甄選簡章。甲報名參加甄選，經甄選小組評審後，公告入選名單，並通知甲未獲錄取。問：

• 上開「甄選簡章」及「未錄取通知」其法律性質為何？（15 分）
• 甲若不服此「未錄取」之通知，提起訴願救濟時，受理訴願機關依法應為如何之決定？（10 分）

（106高考三級）

• 破題時，應首先說明「市立交響樂團」是否為行政機關。而行政機關之要件是首先要在大前提作鋪陳敘述的。
• 在確定完市立交響樂團具行政機關之地位後，再來應分別就「甄選公告」及「未錄取決定」之性質作定性。而就「甄選公告」之部分，應引述大法官釋字第715號解釋及行政程序法第150條作為大前提，然後再於小前提中論述公告行為定性之爭議，到底是純粹的要約還是法規命令。
• 而未錄取決定行為之定性，與上述甄選公告行為之性質有關，是以在答題上務必要邏輯一貫。而對未錄取決定進行實質函攝以前，一樣要先在大前提鋪陳行政程序法第92條行政處分之要件。
• 第二小題，係因市立交響樂團在作成行政處分前未給予甲陳述意見，是以在大前提部分，要先引用行政程序法第114條，然後小前提實質函攝部分再依訴願法之相關規定敘述應為如何之決定。

◎市立交響樂團為行政機關

• 本題涉及市立交響樂團是否為行政機關之問題。實務及學理上判斷行政機關之要件有三，一即有獨立之編制及預算；二即具有獨立之組織法規；三即有獨立之關防及印信。
• 本題隸屬於市之交響樂團，以台北市立交響樂團為例，通常具有獨立之編制如人事處及預算供其使用，且有獨立之臺北市立交響樂團組織規程，並有獨立對外行文之能力。故可認本題之市立交響樂團為行政機關。

◎甄選簡章之性質應為行政命令

• 按行政程序法第150條第1項規定，法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。又地方制度法27條第1項規定，直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或法律、基於法律授權之法規、自治條例之授權，訂定自治規則。
• 復按司法院大法官釋字第715號解釋認為，國防部所頒佈之「99年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」係就有關99年國軍志願役專業預備軍官預備士官班之招生考選事項所訂定，並對外發布之一般性法規範，屬行政命令之性質。
• 經查，本題市立交響樂團為行政機關，自有作成各種行政行為之權限。而其依照中央所訂立之聘用人員條例，於官方網站公告甄選樂團專任指揮及甄選簡章，依照上述釋字第715號解釋及行政程序法之規定，其應具有規範指揮甄選條件等對不特定人為一般性規範性質，其應屬行政命令。惟學說上亦有認為，僅係私法契約之邀約引誘而已。

◎未錄取通知之性質應為行政處分

• 按行政處分，依行政程序法第92條第1項之規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
• 而本題該是立交響樂團基於行政機關之地位，對指揮甄選之具體事件為所單方作成錄取與否之公法上決定，係對外部人民甲是否得與交響樂團簽訂行政契約之權利造成實質影響，從而具有法效性。是以在符合行政處分之要件下，應認該未錄取通知之性質為行政處分。雖有部分學說則認為，其係基於私法契約所為之「知之表示」，非行政處分，然管見認為此會阻礙甲之行政救濟，故不贊同之。

• 按行政程序法第138條規定，行政契約當事人之一方為人民，依法應以甄選或其他競爭方式決定該當事人時，行政機關應事先公告應具之資格及決定之程序。決定前，並應予參與競爭者表示意見之機會。而甄選決定，係屬行政處分，已如上述。
• 復按行政程序法第114條第1項第3款規定，違反陳述意見程序之行政處分，因給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者而補正。如未在訴願程序終結前或提起行政訴訟前補正，則該行政處分則因未補正而違法。
• 又按訴願法第81條第1項之規定，機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。此為訴願決定之基本原則。
• 經查，本題係屬樂團指揮之甄選程序，其嗣後所簽訂之聘約亦為行政契約，故適用上述條文之規定。是以該甄選決定並未依本條事先通知甲表示意見，依行政程序法第114條之規定，如市立交響樂團並無在事後補正給予甲陳述意見之程序，則該未錄取決定即為一有瑕疵之行政處分。此時受理訴願機關應認為甲之訴願有理由而撤銷該違法之行政處分。然如部分學說採未錄取決定係屬「私法行為」之性質，則此時受理訴願機關應依訴願法第77條第8款規定為程序不受理駁回。