關於地方自治立法之救濟，在憲法訴訟法尚未施行前，若是自治條例被上級自治監督機關函告無效，依據釋字第527號解釋略以：「…地方自治團體對函告內容持不同意見時，如受函告無效者為自治條例，該地方立法機關經會議決議得視其性質聲請本院解釋憲法或統一解釋法令…。」此說明自治條例若遭函告無效，地方自治團認有不同意見時，必須依據大審法申請統一解釋法令。惟憲法訴訟法施行後，依該法第84條規定，統一解釋法令聲請之主體為「人民」，並不包括地方自治團體。111年憲判字第6號判決理由書第43段說明：「…且憲訴法第8章關於聲請統一解釋法律及命令案件之規定，已經刪除機關聲請之類型，是地方自治團體或其行政、立法機關已不得為統一解釋之聲請主體，依憲訴法第15條第2項第7款規定，聲請人五就此部分之聲請不合程式，應不受理。」此無疑排除地方自治團體得聲請統一解釋法令之可能（劉文仕，2022：428；黃錦堂，2020）。
基此，在憲法訴訟法的年代，地方自治團體之自治條例遭函告無效欲申請憲法判決，必須依據該法第七章「地方自治保障案件」之規定，亦即該法第83條：「地方自治團體，就下列各款事項，依法定程序用盡審級救濟而受之不利確定終局裁判，認為損害其受憲法所保障之地方自治權者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決：一、自治法規，經監督機關函告無效或函告不予核定。二、其立法機關議決之自治事項，經監督機關函告無效。三、其行政機關辦理之自治事項，經監督機關撤銷、變更、廢止或停止其執行。」從函告無效之觀點，涉及者有二：「自治條例」與「議決自治事項」，此兩種地方自治行為可能因上級自治監督機關認為有牴觸而函告無效（地方制度法第30條與第43條參照）。若地方自治團體欲依此聲請憲法判決，則必須滿足聲請要件：「依法定程序用盡審級救濟而受之不利確定終局裁判」，此時函告無效之定性成為關鍵。
為何如此？蓋「審級」二字所指者乃行政訴訟所謂（劉文仕，2022：486），又訴願法第1條第2項：「各級地方自治團體或其他公法人對上級監督機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，亦同。」先拋下訴願與行政訴訟差別之討論，若函告無效之定性非屬行政處分，地方自治團體要如何「窮盡審級救濟」？然法務部104年9月14日法律字第10403511680號函略以：「地方制度法中第 30、32 條所列「函告無效」之行政行為，實務見解認為該行為係依上述規定之授權行使其法規審查權限所為，並非就具體個案事實而為，與行政處分要件不同，應非屬行政處分性質；…」若依此實務見解，地方自治團體之自治條例或議決自治事項遭函告無效，應無進入行政救濟程序之可能，難道要允許其直接向憲法法庭聲請憲法判決？
憲法訴訟法第1條第2項：「其他法律規定得聲請司法院解釋者，其聲請仍應依其性質，分別適用本法所定相關案件類型及聲請要件之規定。」又111年憲裁字第217號指出：「尚不得逕依地方制度法第30條第5項之規定而為聲請」。故，若函告無效定性為非行政處分，依據前述法條與裁定，地方自治團體自不能依憲法訴訟法聲請憲法判決，又無得依地方制度法之規定聲請司法解釋，地方自治團體之救濟權利無疑灰飛煙滅，亦使憲法訴訟法第83條第1項規定形同具文。
函告無效之法律性質應有其他層面思考。許辰舟（2021；轉引自劉文仕，2022：481）認為撤銷、變更、廢止予停止執行，及函告無效，均定性為行政處分。程明修（2021：30）亦指出國內學者對於函告無效定性為行政處分，多數學說持肯定見解，德國學說更是無異議的肯定。基此，為使地方自治團體之救濟權能符合憲法訴訟法所規定之聲請要件，應將函告無效定性為行政處分才是。
- 參考文獻：
- 黃錦堂（2020）。地方制度法論（三版）。元照。
- 程明修（2021）。訴訟類型。司法院
https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=387166。 - 劉文仕（2022）。地方制度法釋疑（五版）。五南。
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