- 題目
- 某公共設施保留地所有權人甲申請設置路邊停車場，獲主管機關乙核准後，道路管理機關丙因民眾檢舉，認為該地屬於既成巷道，遂命甲於限期內將該巷道恢復原有寬度，以維通行。甲不服，致未於期限內拆除，丙遂強制拆除之，事後經查證，該公共設施保留地確實可設置停車場。試問：
(一)甲應如何提起救濟？（12分）
(二)由於甲設置之路邊停車場於尚未實際營運前即遭丙強制拆除，得否主張營業損失？（13分）
【114年司法特考三等行政法第三題】
- 解析
- 本題考出行政處分無回復可能性之救濟途徑，以及國家賠償之賠償原則。而且題目所給的資訊也非常清楚，算是簡單。但如能力所及，第二小題有關國家賠償之部分請務必引用到民法第216條所受損害及所失利益之規定，才會獲得高分。
- 難度
- ★★★☆☆
- 誤區
-
- 行政處分已經執行而無回復可能，係「實際上無回復至原貌」而言。在房屋拆除之案例中，縱使可蓋回，但也並非可回復，因為蓋回的房子是全新屋。
- 國家賠償與損失補償之賠償範圍不同，雖然本題沒有問損失補償，但還是要提醒一下讀者，損失補償之範圍並未及於所失利益。
- 參考資料
- 邱顯丞(葛律師)（2024）。行政法(概要)重點整理。高點文化。頁15-4。
- 正解
-
- 先寫出行政處分已經被執行而無回復可能之概念，與應適用確認處分違法訴訟之訴訟類型救濟。
- 在寫出國家賠償法第5條規定及民法第216條第2項之規定，國賠得賠償所失利益。
- 參考詳解
- (一)甲應依行政訴訟法第6條第1項提起確認處分違法之訴救濟：
- 按行政處分若已經執行而無回復可能，則不可能透過撤銷及課予義務訴訟之方式以回復原狀。此時應依行政訴訟法第6條第1項提起確認處分違法之訴救濟。處分違法確認訴訟之確認利益主要有五：防止違法的重複發生、作為請求賠償或補償的基礎、除去違法處分造成的負面效應、除去違法處分的構成要件效力、落實正當行政程序的法治要求。
- 經查，本題丙機關已將甲所有之停車場拆除完畢，性質上係依違法之處分而為違法之執行，且機關也無法蓋回原本新舊如一之停車場，處分執行完畢而已無回復可能。是甲應依行政訴訟法第6條第1項提起確認處分違法之訴救濟。
- (二)甲應得主張營業損失：
- 按國家賠償法第5條規定，國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。是民法為國家賠償法之補充法，應無疑義。故民法第216條所定賠償範圍包含請求權人之「所受損害」及「所失利益」之規定，自可為國家賠償案件所適用。
- 經查，因題目所述甲停車場所在地即該公共設施保留地確實可設置停車場。是丙機關係作成錯誤之限期恢復處分，進而依該違法之處分執行拆除，該當國家賠償法第2條第2項之國家賠償要件。又國家賠償可請求之賠償範圍，依國家賠償法第5條適用民法第216條第1項即第2項之規定，包括「所失利益」在內。是縱使甲設置之路邊停車場於尚未實際營運前被拆除，惟被拆除時該停車場已該當可隨時準備營運之狀態，該當民法第216條第2項「依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」之規定，則甲自可依民法第216條第1項之規定，向丙主張營業損失之國家賠償。
- （字數：672）
考題解析
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