殯葬管理條例第70條前段規定：「埋葬屍體，應於公墓,公職行政考試申寫論正,答題架構-高點,高上公職

申寫論正單元

題目解析難度誤區參考資料正解參考詳解

題目: 殯葬管理條例第70條前段規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。」違反者，依該條例第83條規定：「墓主違反第四十條第二項或第七十條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按次處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」某縣主管機關經檢舉確認轄區內有座葬於私有農地上超過30年之墳墓。試問：
(一)墓主可否以裁處權時效已完成為由，主張私墓合法化？（12分）
(二)主管機關對此私葬墳墓行為得如何行使公權力，以達成應於公墓內埋葬屍體之立法目的？（13分）
【114年司法特考三等行政法第二題】

解析: 本題涉及管制性不利處分及行政罰法第27條裁處權時效之爭議。有陷阱的是第一小題，必須留意行為合法性與裁處權時效是否經過，並無必然關係。另第二小題應該應用行政執行法相關之概念去解題，為經典地行政處分結合後續行政執行之考題。

誤區

正解

先說明清楚行政罰裁處權時效之意涵，然後再區分行為合法性與裁處權時效經過本身並不互相關聯之結論。
先說明行政執行法為行政執行基本法之意旨，再就本題之執行情形套用行政執行法第29條之規定，執行將殯葬管理條例第83條後段之「起掘火化後為適當之處理、徵收費用」行為定性為代履行。

參考詳解

(一)墓主不得以裁處權時效已完成為由，主張私墓合法化：

按行政罰法第27條第1項規定，行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。同條第2項規定，前述期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。是行政罰之裁處權一旦屆滿而消滅，將使行政機關無法依行政罰法及個別法之行政罰規定處罰違反行政法上義務行為人。惟行政罰之裁處權時效屆滿，並不會導致該違反行政法上義務之事實而歸於合法化，因行政罰之裁處權時效僅是構成機關處罰之障礙事由，違反行政法義務之行為於多年後是否合法，應依行政程序法第4條依法行政原則，依個別法規認定之。
經查，本題所述存在於農地30年之私墓，縱使已經罹於行政罰法第27條之3年裁處權時效，此一事實亦僅導致殯葬主管機關無法以行政罰之手段裁處墓主而已。至於該私墓現今是否合法，仍需對應現行有效之殯葬管理條例第70條前段規定以認定其存在是否合法。是墓主不得以裁處權時效已完成為由，主張私墓合法化。

(二)主管機關可對該私墓之管理人作成限期改善之處分，若墓主不遵從限期改善處分，則可依行政執行法第29條代履行及殯葬管理條例第83條後規定督促履行應於公墓內埋葬屍體之行政目的：

按限期改善之行為，實務認為係為對未來達成管制目的之不利行政處分，並非行政罰，自無行政罰法第27條3年裁處權時效之適用。主管機關認為有必要，即得作成限期改善之處分。又對於限期改善義務不履行，行政機關得視義務是否可以替代，分別適用行政執行法第29條代履行及30條怠金，以及28條第2項直接強制之方式以督促履行行政處分之義務。
經查，殯葬管理條例第83條規定，機關對於違反該條例第70條規定之墓，得作成限期改善之處分。又同條後段規定，必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收，該規定依行政執行法第1條，行政執行法為行政執行之基本法之意旨，該主管機關代墓主起掘火化，並為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收之行為，應歸類為行政執行法第29條之代履行。
綜上，主管機關可對該私墓之管理人依殯葬管理條例第83條前段作成限期改善之處分，若墓主不遵從限期改善處分，則可依行政執行法第29條代履行及殯葬管理條例第83條後規定，命墓主繳納代履行費用，而墓主仍不改善，則由主管機關起掘火化後為適當處理之代履行，以達成應於公墓內埋葬屍體之立法目的。

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