二、甲市政府為傳染病疫情防治需要，公告全市餐廳一律禁止內用，僅得外帶，為期二個月。並表明此為對人之一般處分，公告中亦有法定救濟期間之教示。請問：
(一)乙業者認為甲市政府此一公告相對於其他縣市之作法過於嚴苛，影響其生計，遂提起訴願。若在訴願機關審理時，公告期間已屆至，甲市餐廳已恢復內用，此時訴願決定機關應如何審議此案？（10分）
(二)若在提起行政訴訟時，公告期間方屆至，甲市餐廳已恢復內用，此時行政法院應如何審理此案？（15分）
【110移民行政三等第二題】

• 訴願法第77條第6款所謂「處分不存在」，並非處分已消滅或已履行，兩者意義不同。如果處分得藉由撤銷訴願或撤銷訴訟以回復原狀，則訴願受理機關或行政法院仍不得駁回當事人之訴訟。
• 另外，行政訴訟法第196條第2項雖規定法院係依「聲請」始得轉換審理確認訴訟，然在此必須注意依行政訴訟法第125條之規定，法官在此應還是負有向當事人闡明得聲請轉換審理確認訴訟之權利，而非任由當事人自行揣測或不加以告知，即逕為駁回。

• 首先應先說明提起訴願係以行政處分存在為必要，若訴願繫屬或提起訴願時，處分已消滅，則訴願受理機關應駁回訴願。
• 接著，應就處分是否已不存在為論述。本題一般處分係因時間經過而規制效力已不存在，應認處分已不存在，從而訴願受理機關應駁回訴願。
• 第二小題應先說明行政訴訟法第196條第2項之要件與法官之闡明權。接著，應論述本題係該當於提起撤銷訴訟繫屬中，處分已消滅而無回復可能之情形，故得依行政訴訟法第196條第2項聲請轉換審理確認訴訟。

• 按行政處分存在乃提起訴願之要件。如行政處分已解消或不存在，則提起之訴願因已無審查之客體，故訴願受理機關此時應依訴願法第77條第6款為不受理決定。
• 經查，本題乙業者認為甲市政府之限制內用公告的一般處分，相對於其他縣市之作法過於嚴苛，影響其生計因而提起訴願。而在訴願機關審理時，公告期間已屆至，甲市餐廳已恢復內用，則原本之限制內用之一般處分因為期間已過而已解消，限制內用之行政處分已不存在。則此時訴願決定機關應依訴願法第77條第6款，以行政處分已不存在為由，對乙為不受理決定。

• 按行政訴訟法第196條第2項規定，撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。而本條之轉換審理確認訴訟，學理及實務認為，基於同法第125條，法官在此時負有闡明義務，應向正在進行訴訟之人得依第196條第2項聲請轉換審理確認訴訟。
• 經查，本題乙對於甲市政府之限制內用公告的一般處分，相對於其他縣市之作法過於嚴苛，影響其生計因循序提起行政訴訟，其訴訟類型應為撤銷訴訟。而在行政法院機關審理時，因一般處分之公告期間已屆至，甲市餐廳已恢復內用，處分效力已解消。此時若乙仍有即受確認判決之法律上利益，亦即有確認限制內用處分處分對該段限制內用期間之營業損失，確認為違法則仍有請求國賠之實益為由，依行政訴訟法第196條第2項規定向法院聲請轉換審理行政訴訟法第6條之確認處分違法訴訟。
• 綜上，行政法院應基於闡明權之行使義務，諭知乙依行政訴訟法第196條第2項之規定，得聲請轉換確認該行政處分為違法，而不得逕行駁回乙之訴訟。