四、訴願人依訴願法第 2 條規定提起訴願，受理訴願機關未為決定前，應作為之機關已作成行政處分，但訴願人仍不服處分決定，受理訴願機關得否逕依訴願法第 82 條第 2 項規定駁回訴願？試申論之。（25 分）
參考法條：
訴願法
第 2 條：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」第 82 條：「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」
【108四等書記官第四題】

• 由於題目有給法條，故注意在有給法條之題目，作答時應盡量避免重新抄法條，因為這樣老師會認為你照本宣科，只是想湊字數而已。故建議可以將法條中爭議的點寫出或者抄法條中重要的要見就可以。
• 首先必須寫出本題之主要爭點，然後開啟兩說之討論。
• 在寫完正反兩說之討論後，切記務必書寫「結論」，並在結論中「敘明理由」，說明自己為何採取該學說。這點很重要，也是一般考生容易踏入的誤區，因為考試中很常寫一寫就以為交代完兩說就功成身退矣，其實不然。

• 首先應寫出訴願法第82條第2項之文義於實務上可能產生之問題，即敘明本題題起怠為處分訴願後，應作為之行政機關已作成行政處分後，訴願受理機關是否得一律駁回當事人所提之訴願。
• 接著，應開展最高行政法院101年2月份庭長法官聯席會議中兩說的討論，記得兩說都要寫理由。
• 最後，應採擇上述決議之見解，應較為允當。畢竟這是司法實務所開會做成的會議結論，縱使不是裁判，但其亦相當於命令位階。

• 否定說
  本說認為，按訴願法第2條及第82條之法條文義及其編列次序可知，訴願機關就怠為處分之訴願得以無理由而決定駁回，係承第1項之規定而來，是以該條第2項之行政處分，應指有利於訴願人之處分而言。又自人民程序之保障及訴訟經濟觀點，若採應為處分機關於訴願決定前為行政處分，訴願決定即應以無理由予以駁回之見解，人民勢必就遲到之行政處分重為訴願，如人民不知應另為救濟，將喪失實體保障之機會，對人民權益之保障不夠週延。且自人民提起課予義務訴願之目的觀之，訴願人因行政機關怠為處分而訴願（即課予義務訴願）後，受理申請之行政機關所為遲到之行政處分非完全有利於訴願人，雖訴願人仍可就該遲到之處分另行訴願。惟如此作法，一則程序不符經濟原則，且若訴願機關以撤銷訴願方式處理（即將原處分撤銷，發回原處分機關另為適法處分之方式），顯又與訴願人提起課予義務訴願之初衷有違。是以，作成之行政處分不利於訴願人，則此時受理訴願機關並不得逕行依本條項之規定駁回訴願。
• 肯定說
  本說認為，依司法院釋字第416號解釋理由書首段意旨，有關人民訴訟權的制度設計，立法機關享有相當充分的自由形成空間。又觀訴願法第82條之立法目的，無非賦予訴願人得以應作為機關之不作為為訴願理由，請求訴願機關命其作為，藉達督促之目的，既應作為機關已為行政處分，則其應作為而不作為之情形已不復存在，訴願之目的已達，故訴願已無實益，並未限於行政機關所為遲到之行政處分應與訴願人之請求相合，故不論遲到之行政處分是否有利於訴願人，訴願機關均應以訴願為無理由，予以駁回。是以訴願人如不服應為處分機關所為之遲到之行政處分，得另行提起訴願，以資救濟，並不影響其權益。受理訴願機關得逕依本條項之規定駁回訴願。

學生同上述實務見解認為，自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第82條第2項所謂「應作為之機關已為行政處分」，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第82條第2項規定駁回，並非適法。